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公司治理:董事、监事、经理损害公司利益处理方式

2017-04-13
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来源:企常青

  公司治理逐渐由之前的股东(大)会中心主义向董事会中心主义靠拢,在这个过程中,出现公司董事、监事、高级管理人员损害公司利益的情形不胜枚举。公司监事因其享有律和公司章程授予的参与管理、监督公司事务的职权,其需要对公司履行忠实义务和勤勉义务,违法给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。详情如下:

  在结合实际遇到的案子以及网络上的经典案例、相关书籍的基础上,简单地归纳下这类纠纷相关的问题。

  一、高级管理人员的定义(哪些人称得上高管?)

  《公司法》第217条对高管的范围作出了明确的界定,即“公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。《公司法》的这条规定,还赋予了公司一定程度的自治权,即公司可以在章程上规定其他的人员为高级管理人员。但从我接触到的几份公司章程来看,公司并没有利用好这一条。建议公司将除该条法律规定以外的重要岗位的工作人员也在章程中规定为高级管理人员,因为如果普通员工因疏忽或失职而给公司造成损失的,公司很有可能因员工所从事的是职务行为而无法提起诉讼,如公司章程将该等员工规定为高级管理人员,则可根据《公司法》的相关规定,向法院提起损害公司利益的诉讼。

  二、董事、监事、高管的义务

  《公司法》第148条规定了董事、监事、高管的法定义务,“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务”。通观《公司法》,就这一条对董事、监事、高管的义务做出了明确的规定,即董事、监事、高管负有忠实、勤勉的义务。

  1、忠实义务

  忠实义务是指董事、监事、高管经营公司业务时,应当毫无保留第为公司最大利益努力工作,当自身利益与公司整体利益发生冲突时,应当以公司利益为先(该定义摘自褚红军主编的《公司诉讼原理与实务》)。从本质上说,忠实义务是为公司经营权行使主体设置的一条道德标准。

  2、勤勉义务

  勤勉义务又称善管义务或注意义务,指董事、监事、高管应当诚信地履行对公司的职责,尽到善良管理人的义务。其本质上是一种管理义务,要良好地履行该义务当然是需要具备良好的技能、丰富的经验以及一定基础的管理知识。正是基于这一点,高管人员因主观上的疏忽、懈怠给公司造成损失的,公司可以未履行勤勉义务为由提起诉讼。

  三、董事、高管损害公司利益的情形

  董事、高管损害公司利益的具体情形很多很多,无法一一列举,

  总的来说无非是积极的从事损害行为和消极地不履行行为。《公司法》第149条列举了一些违反忠实义务的情形:

  (一)挪用公司资金;

  (二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储; (三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;

  (四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;

  (五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;

  (六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;

  (七)擅自披露公司秘密;

  (八)违反对公司忠实义务的其他行为。”

  其中第八项规定的其他行为,常见的有违反公司报销制度的规定进行很高额度的消费,不当职务的消费,肆意使用公司资金任意更换豪华的办公用具等等。

  四、董事、高管损害公司利益的救济方式

  1、《公司法》第149条第二款规定,董事、高级管理人员违反前

  款规定所获取的收入应当归入公司所有,即公司的归入权。此外,如公司形式归入权后仍不足弥补损失的,公司可以提起诉讼。公司直接提起诉讼,可能会遇到被告是公司法定代表人的情形。正常情况下,根据《民诉法》第21条的规定,法人是由其法定代表人提起诉讼,而在这种情形下,法定代表人不可能再代表公司,遇到这种情况,可以通过公司股东会或者董事会决议授权或指定一名诉讼代表人参加诉讼。另外可能遇到的问题就是起诉的一方无法获取公章,无法在起诉状上盖章。公司公章其实是公司意思表示的一种当然的表示,对外第三人会根据公司盖章的情况来判断公司的行为。没有公章也可以通过公司的股东会或者董事会决议的形式向外部表明该行为系公司的真实意思表示。但不得不说,无法控制公章、财务章、法人章等等印章的确会给公司的经营造成不小的麻烦。

  如公司怠于提起诉讼的,有限责任公司的股东或股份有限公司连续180日以上单独或合计持股1%以上的股东可以提起派生诉讼,也有人称之为股东代表诉讼。当然提起股东派生诉讼也有一定的前置条件。

  五、股东派生诉讼

  当公司怠于起诉时,有限责任公司的股东或股份有限公司连续180

  日以上单独或合计持股1%以上的股东可以提起派生诉讼。但除了情况紧急,不立即起诉将使公司利益受到难以弥补的损害的这种情形外,需要遵循《公司法》第152条第一款第二款的规定前置程序。“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

  监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”当然,股东派生诉讼的诉讼利益是归于公司的。

  1、股东派生诉讼的诉讼主体

  股东派生诉讼的原告即为起诉的股东,被告为被起诉的损害公司利益的董事、监事或者高管,公司一般作为第三人的角色参与到诉讼中。

  2、股东派生诉讼可能遇到的问题

  股东派生诉讼中,被起诉的主体可能有多个,这有可能出现管辖问题,主要是有管辖权的法院互相推诿。但我觉得,目前的法院出现这种推诿的情况正在逐渐减少。

  另一个比较实际的问题是原告律师费和诉讼费的承担问题。这种诉讼,诉讼标的额往往很大,对原告来说,律师费、诉讼费也是一笔不小的开支,虽然胜诉后诉讼费可由被告承担,但根据实际情况,一个案子从法院立案到判决生效,少则需要几个月,多则一两年,垫付的诉讼费真是个不小的成本。如果败诉,还不能向被告主张诉讼费用,则又是一笔不小的损失。律师费无论是胜诉还是败诉,都没有直接的理由让被告承担,当原告支出不小的开支提起派生诉讼且诉讼利益又是归于公司的,这样难免会让股东觉得风险大于收益或成本大于收益。且在诉讼中还会涉及到财产保全问题,法院一般是要让财产保全申请人提供相应价值的担保。所以我觉得法律没有对这个问题作出明确的规定在一定程度上影响了股东派生诉讼的存在意义。

  说真的,公司内部发生诉讼,往往是两败俱伤的行为,为了公司平稳正常的运营,提前制定一系列的规章制度、架设科学合理的管理结构等等来预先防范是很有必要的.

企常青

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